31 March, 2020 Revista Digital sobre Patentes, Marcas y Propiedad Intelectual

“YouTubers: viviendo y sobreviviendo al Copyright”

FUENTE: ÁLVARO ANTONIO OCAMPO GREY – Iriarte & Asociados 

www.iriartelaw.com/. Twitter: @ialaw, Perú

En nuestros días, nadie puede negar la importancia de YouTube en la creación y difusión de contenidos. La plataforma ha servido como catapulta para que personas comunes y silvestres lleguen a ser verdaderas estrellas independientes, al contar con millones de seguidores a nivel mundial que recompensan su creatividad con el popular “dale like y comparte”. PewDiePie (46 352 159 seguidores), HolaSoyGerman (28 471 184 seguidores), Smosh (22 214 878 seguidores), elrubius (19 232 099 seguidores), Yuya (15 249 559 seguidores), Mox (4,271,902 seguidores); son solo algunos de los más conocidos y adinerados YouTubers o Vloggers que producen virales videos donde comentan temas de su expertise o interés. Pero ser Youtuber no es tarea fácil, además de lo difícil que es obtener popularidad masiva en la plataforma, una de las principales complicaciones que enfrenta este ecosistema de creadores es la política de legal de YouTube para la utilización de material protegido (Copyright).

Para la elaboración de sus contenidos, los YouTubers normalmente recurren al gameplay de videojuegos, escenas de películas, música (utilizada como fondo o en covers), fotografías, entre otros bienes con derechos de autor cuya titularidad pertenece a otra persona u empresa a la cual en muchos casos no se le ha pedido permiso. Frente a esas situaciones YouTube tiene previstos ciertos mecanismos de acción.

Content ID: Es un sistema mediante el cual se identifica de manera automática si un contenido protegido por derechos de autor (música, videojuegos, películas, etc.) ha sido utilizado por otra persona en sus vídeos. Para ello, el titular originario de los derechos tiene que entregar previamente a YouTube una copia del material que desea proteger a fin de que el sistema identifique coincidencias totales o parciales con el contenido subido por el YouTuber.

Cuando se identifica contenido de otra persona en un vídeo, al YouTuber se le envía una notificación automática de Content ID el cual se puede traducir en las siguientes medidas, dependiendo de lo que haya solicitado previamente el titular de los derechos de autor en función a cada país o a nivel mundial (i) silenciar el audio que coincide con su música, (ii) bloquear un video completo para que no se pueda ver, monetizar el video a través de anuncios, o solo (iv) seguir las estadísticas de reproducción del video.

Ante ello, el YouTuber afectado puede (i) mostrase de acuerdo, (ii) eliminar la música (YouTube incluso ofrece música libre para utilización de sus usuarios), (iii) podría negociar el compartir ingresos con los titulares en el caso de utilización de música o (iv) Impugnar el reclamo. Es en este último punto dónde se presentan las complicaciones.

Si bien el Content ID parece ser una medida efectiva para la detección del contenido, la automatización del procedimiento generó muchos problemas y reclamos por parte de YouTubers insatisfechos a los que se les recortaba los ingresos aun cuando luego se determinaba que habían utilizado el contenido reclamado de manera legítima. No obstante, hace unos meses YouTube cambió su política de reclamación por Content ID, de modo que ahora si los YouTubers impugnan el reclamo, el dinero de la monetización no pasa inmediatamente al reclamante, sino que es conservado por YouTube hasta que el procedimiento termine. Luego el dinero es entregado al que tenga el derecho, evitando así los efectos de reclamos erróneos o injustos.

Frente a un reclamo el YouTuber puede alegar en su impugnación (i) que es el titular del contenido, (ii) que lo utilizado pertenece al dominio público, (iii) que cuenta con una licencia de uso o una autorización genérica, o lo que normalmente se presenta, (iv) la figura de Fair Use (uso legítimo) -prevista en la legislación Estadounidense-. Para ilustrar mejor esta sección recurriremos a ejemplos de las utilizaciones más recurrentes en Youtube, los videos juegos. En el Fair Use se hace un balance de las siguientes características:

Los cuatro factores del Fair Use o uso legítimo (1):

  • El propósito y el carácter del uso del material, incluso si el uso es de naturaleza comercial o si responde a objetivos educativos sin fines de lucro: Si el uso transforma el contenido original agregando una nueva expresión. Si bien el uso comercial tiene menos probabilidades de éxito es posible monetizar un video y alegar Fair Use. Ej. Las reseñas de videojuegos ofrecen una experiencia distinta a jugar.
  • La naturaleza del material protegido: el uso de material proveniente de obras principalmente fácticas tiene más probabilidades de ser legítimo que el uso de obras que solo tratan de ficción. No obstante, ello puede matizarse cuando se trata de crítica o cuando se brinda información relevante. Ej. En el caso de reseñas de videojuegos si bien estamos frente a obras de ficción puede favorecer que estos contenidos brinden información relevante al consumidor
  • La cantidad o importancia de la parte utilizada: el uso de pequeños fragmentos de una obra o tiene más posibilidades de ser un uso legítimo. Pero, puede relativizarse cuando el uso de una parte pequeña constituye lo más importante de la obra. En la reseña de un videojuego puede haber ciertos pasajes interesantes del videojuego que podrían utilizarse, pero si es que lo que se realiza es la utilización de todo el gameplay ya podríamos estar frente a un uso ilegítimo dependiendo del caso.
  • El efecto sobre el valor de la obra en el mercado: los usos que afectan los beneficios de la obra original tienen menos probabilidades de considerarse usos legítimos. Sin embargo, este requisito puede matizarse en el caso de las parodias. En el caso de las reseñas de videojuegos, si la reseña es positiva incluso se mejorarán los beneficios del titular; en el caso de una reseña negativa, aun cuando se generen daños podrían considerarse válidos en tanto realizan actividad crítica e informan al consumidor.

Cabe señalar que en el ámbito de los YouTubers de videojuegos, la propia plataforma señala que el hecho de colocar un vídeo jugando (el gameplay), difícilmente será considerado un uso legítimo. Sin embargo la mayoría de YouTubers sube esta clase de contenidos y monetiza con ellos por dos razones (i) tienen contratos de licencia específicos o (ii) los propios desarrolladores lo permiten expresamente de manera previa y genérica.

Strikes: En caso el YouTuber pierda la impugnación el titular solicitar que se envié un strike (o advertencia por incumplimiento de los derechos de autor), mecanismo que cuenta con diferentes características al reclamo de Content ID. El strike también puede solicitarse directamente mediante carta formal aun sin un reclamo de Content ID. El envío de un strike implica la eliminación del vídeo y si bien es posible impugnarlo, de por sí implica una limitación de los derechos del YouTuber. Luego de tres strikes, la plataforma elimina la cuenta.

Como podemos apreciar, hay que tener bastante cuidado con el contenido de derechos de autor, pues YouTube puede castigar las utilizaciones injustificadas con la pérdida de la monetización o la eliminación de la cuenta; medidas que en el mundo de YouTube pueden equivaler al embargo o incluso a una pena de muerte.

Notas:

  1. Taylor B. Bartholomew. The death of fair use in cyberspace youtube and the problema with Content ID. http://tinyurl.com/olxr2ey
  2. Yago Rosa Fernández. Youtube hace cambios en el proceso de reclamación de copyright para ayudar a los creadores. http://tinyurl.com/h54yuh9.

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