19 September, 2021 Revista Digital sobre Patentes, Marcas y Propiedad Intelectual

¿Por qué no podemos patentar el software? Razones técnicas y económicas

FUENTE: Lic. Efraín Hernández González Abogado litigante y asesor jurídico. Director de H&Go Abogados y Asociados en Guanajuato, especializada en Propiedad Intelectual, Derecho Informático y Derecho Administrativo. Presidente del Comité de Propiedad Intelectual, Capítulo Bajío, de la Academia Mexicana de Derecho Informático, A.C. www.amdi.org Contacto: [email protected]

Es muy importante recordar que nuestra actual Ley Federal del Derecho de Autor que data de 1996, en su artículo 102 se encarga de regular a los programas de cómputo con una protección igual a la que se otorga a las obras literarias o artísticas. Ello deriva precisamente porque México se adhirió a la Organización Mundial de Comercio, OMC, el 1 de enero de 1995, lo cual implicaba sujetarse a uno de los anexos del Acuerdo por el que se establecía la organización de la OMC, ese anexo era el de “Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio”, ADPIC. En este Acuerdo ADPIC, se estableció que los programas de ordenador serían protegidos en la misma medida que las obras literarias por virtud del Convenio de Berna de 1971.

 

Un par de años después de que México se incorporó a la OMC, y por ende sujetándose a lo dispuesto en el Acuerdo ADPIC, se abrogó la Ley Federal sobre el Derecho de Autor de 1956 para dar paso a la publicación en el Diario Oficial de la Federación a la actual Ley Federal del Derecho de Autor.

 

Retrocediendo un poco al Convenio de Berna, es claro que éste no trataba, ni trata, cuestión alguna relacionada con programas de computadora o de ordenador; -lo cual es lógico por la fecha de diseño del convenio, que fue antes de los tiempos de la democratización de las computadoras personales- lo que se hizo por medio del Acuerdo ADPIC en nuestro pais fue trasladar por medio de la actual Ley Federal del Derecho de Autor, la protección que tenían las obras literarias o artísticas a lo que ahora conocemos como “software”, es decir, los programas de computación.

 

Muchos autores y profesionales de la propiedad intelectual defienden esta medida por considerar que despues de todo, el software es un lenguaje literario, un algoritmo matemático que da instrucciones a un ordenador para que ejecute una determinada acción, y que ese lenguaje de programación es considerado literatura; pero por otra parte también recordemos que las creaciones u obras artísticas y literarias tienen como característica escencial que reflejan la personalidad de su autor, mientras que los desarrollos de software, abarcando los códigos fuente y objeto, resuelven un problema técnico en el campo de la informática, que en muchas ocasiones poseen una gran carga de actividad inventiva, justamente uno de los requisitos indispensables para patentar una invención.

 

La actual Ley de la Propiedad Industrial de 1991, desde su promulgación excluye a los programas de computación como invenciones, consecuentemente no patentables, pero por otra parte, la protección de los programas de computación se previó hasta 1996, con la publicación de la Ley Federal del Derecho de Autor, por lo que queda la duda: ¿Cómo se protegían los programas de cómputo de 1991 a 1997 cuando ya entró en vigor la mencionada ley autoral? Seguramente de facto lo hacía la Dirección General del Derecho de Autor, sucesor del Instituto Nacional del Derecho de Autor, aplicando directamente, sin ley reglamentaria lo dispuesto en el Convenio de Berna.

 

Como dijimos, la Ley de la Propiedad Industrial de 1991 excluye expresamente como invenciones, por ende suceptibles de patentarse a los programas de computación, aunque en la práctica es claro que un software muy especializado pueda cumplir con los tres requisitos de patentabilidad: novedad, actividad inventiva y por supuesto aplicación industrial. Razones técnicas para justificar la no patentabilidad de los programas de computación puede haber muchas, la cuales no abordaremos, sin embargo una de las principales, es que el software y su código fuente son un lenguaje. Otra justificación, no técnica sino comercial, es la duración de las patentes en relación a los derechos de autor de índole patrimonial de los programas de cómputo. Sería muy interesante poder saber los motivos por los cuales los creadores del Acuerdo ADPIC dispusieron que los programas de cómputo se protegerían vía derechos de autor.

 

Estados Unidos por ejemplo, también forma parte de la OMC desde enero de 1995, por lo que también le era aplicable lo dispuesto en el Acuerdo ADPIC, sin embargo ellos, (Los Estados Unidos) sí otorgan patentes sobre software, por otro lado, la Oficina Europea de Patentes y Marcas, a pesar de la Directiva 2009/24/CE sobre la protección jurídica de los programas de ordenador emitida por el Parlamento Europeo, sí otorga patentes a invenciones implementadas en ordenador cuando resuelven un problema técnico.

 

Así, a opinión de su servidor, el hecho de que en México los programas de cómputo o de ordenador como los llama el Acuerdo ADPIC, estén protegidos por el sistema de derechos de autor o por la vía de la propiedad industrial va mucho mas allá que una técnica legislativa, como si lo es que el derecho a la propia imagen esté regulada no en el Código Civil, sino en la Ley Federal del Derecho de Autor en comento.

 

¿Por qué? Resulta muy curioso ver cómo estas cuestiones relacionadas con la Propiedad Intelectual fueron incorporadas en un tratado comercial, cuando México se adhirió a la OMC, y no en otros cuya administración directa recae en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI. Sospechas existen muchas de la razón, y una de las más controversiales teorías es de índole por supuesto económica, y es que los países de tercer mundo, o en vías de desarrollo como mas decentemente se nos llama, en los tiempos de la Ronda de Uruguay, impulsora de la creación de la OMC, no producían suficiente tecnología, sino que generalmente la importaban, incrementándose la tendencia de actos de “piratería” de productos legítimos entre países sub desarrollados y en sus mercados locales, y justamente una especie de “remedio” a este mal fue la amenaza y castigo hacia los países sub desarrollados a través de bloqueos o presiones económicas por parte de los países industrializados, esos que supuestamente generan la tecnología avanzada.

 

Los empresarios poderosos de los países desarrollados con gran capacidad de influencia en los hacedores de políticas públicas sabían que sus intereses no iban a estar custodiados en un acuerdo multilateral de propiedad intelectual administrado por la OMPI, pues muchos países en desarrollo no se sujetarían a ellos, como la India por ejemplo, y tal como se evidenció la disidencia de otros países en las gestiones de la Ronda de Uruguay, sino qué mejor manera que la de imponer sanciones a esos países a través de un acuerdo comercial.

 

Razones por las cuales el software no será protegido por el derecho de autor, hay muchas y son un tanto complejas, pero de lo que existe certeza es que la Propiedad Intelectual ha sido una herramienta de presión económica por parte de las grandes corporaciones que presionan a los gobiernos a ajustar las politicas nacionales e internacionales para un interés particular; una muestra de ello según han expuesto abogados, economístas entre otros expertos son los inminentes efectos del Acuerdo de Cooperación Transpacífico, del que México forma parte y del que se está hablando mucho en estos días.

 

Lic. Efraín Hernández González

Abogado litigante y asesor jurídico. Dirige la firma H&Go Abogados y Asociados en Guanajuato, especializada en Propiedad Intelectual, Derecho Informático y Derecho Administrativo. Presidente del Comité de Propiedad Intelectual, Capítulo Bajío, de la Academia Mexicana de Derecho Informático, A.C. www.amdi.org

Contacto: [email protected]

 

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