Fuente: ARIADNA CABARCAS MONTOYA, Abogada U. Externado de Colombia, Especialista en Propiedad Intelectual, Abogada Consultora TM TAMAYO Royalties, Patents, Trademarks, [email protected], www.tmtamayo.com, Bogotá D.C., Colombia
Vale la pena señalar que las excepciones y limitaciones al derecho de autor son aquellos usos sobre la obra que no requieren autorización por parte del titular del derecho, ni el pago de una remuneración, “La Declaración Universal de los Derechos Humanos ha consagrado el derecho de autor como un derecho no absoluto, pues junto a él existen las prerrogativas que tiene la sociedad para disfrutar libremente de las creaciones intelectuales, las cuales no pueden ser desconocidas[1].
Básicamente hay dos sistemas para limitar el derecho de autor, i) el fair use del derecho Estadounidense donde se establecen unos lineamientos básicos, pero la construcción legal se hace caso por caso, por otro lado está ii) el sistema Europeo que es taxativo y de interpretación restrictiva, que es también el acogido por Colombia, ahora estos sistemas se han visto enfrentados a la necesidad de adaptación a la era de la información, donde los usos sobre las obras protegidas se dan en un mundo digital pero se les aplican reglas hechas para el mundo análogo.
En el caso Svensson se resolvió un problema que había sido planteado con anterioridad, por ejemplo en el caso Paperboy del 2003, donde una página web ofrecía servicios de búsqueda de noticias por medio de enlaces profundos o “deeplinking”, frente al particular el Bundesgerichtshof concluyó que la sola puesta a disposición no constituía infracción sobre las páginas web enlazadas.
Asimismo, en el caso C-403/08 Football Association Premier League, se dijo que la noción de comunicación debe interpretarse de manera amplia, en el sentido que tiene por objeto toda trasmisión de las obras protegidas con independencia del medio o el proceso técnico utilizado, de manera que la interpretación prejudicial del caso Svensson viene a aclarar un poco el panorama respecto del uso de enlaces o hipervínculos y el concepto de comunicación pública.
En efecto, el Tribunal de Apelaciones de Suecia emitió concepto en interpretación prejudicial mediante resolución del 13 de febrero de 2014, con relación a la utilización de enlaces por parte de Retriver en una página web, en los que un lector podía pulsar y ser llevado a artículos de prensa publicados por los demandantes, Svensson, disponibles libremente en la página web del periódico, la parte actora alegó una violación de los derechos sobre la obra y pidió indemnización por los perjuicios causados por la puesta a disposición de dichos contenidos.
El Tribunal plantea dos temas que son de gran trascendencia, así: i) concepto de comunicación pública a un público nuevo y ii) carga de establecer medidas tecnológicas de protección. Frente al primer punto es necesario recordar que la comunicación pública es todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, ahora bien, los enlaces constituyen puesta a disposición de la otra que es una modalidad de la comunicación pública.
En la providencia el Tribunal enriquece el acto de comunicación pública y señala que debe estar dirigida a un público que no hubiese sido considerado por el titular de la obra original, acuñándose así el concepto de público nuevo. La Directiva 2001-29 en su artículo 3 apartado 1, define público como un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás un número considerable de personas y establece que es necesario que para que se configure la comunicación debe tratarse de las mismas obras de la comunicación inicial, es decir, con la misma técnica y se dirija a un público nuevo, de manera que en el caso objeto de estudio la puesta a disposición mediante un enlace no conduce a un público nuevo.
Y ii) llegó a esta conclusión porque la página que contenía los artículos originales no estaba proveída con medidas tecnológicas de protección que impidiera el uso de las obras por parte de terceros no autorizados, de suerte que el juez entendió que la obra al estar en internet estaba a disposición de todos los internautas y que al no poseer medida alguna que limitara su acceso, los enlaces no constituían una comunicación pública, pues, en términos del tribunal, ello no constituía un público nuevo, en otra palabras ya había considerado a todo el público de la red, concediendo así autorización implícita de puesta a disposición por el hecho de no poner medidas tecnológicas de protección a la obra.
Esta última consideración, impone una carga al autor que es la de establecer barreras tecnológicas para poder ejercer su derecho de prohibición sobre actos de comunicación pública, carga que la ley no contempla, pareciera que asume que todo lo que se encuentra en la red desprovisto de tales medidas otorga una especie de licencia automática, como si se tratara de una creative commons por defecto a consecuencia de la no implementación de medidas de protección.
El razonamiento del Tribunal responde a un ajuste, necesario, de las normas de Propiedad Intelectual (PI) en la era de la información, pues tales normas fueron pensadas para un mundo análogo, pero la sociedades evolucionan o por lo menos cambian y el derecho debe adaptarse a tales cambios, las leyes van un paso atrás de la evolución, de la realidad social, por esta razón se generan incongruencias en la interpretación y en la consecuente aplicación de la normativa, como por ejemplo el hecho de crear una carga al titular para ejercer su derecho o acuñar conceptos como el de público nuevo para que se configure un uso como comunicación pública.
Y estas ambigüedades se generan porque estamos en un proceso de adaptación de unas normas hechas para un mundo análogo que debe ser aplicadas al mundo digital, pero el mundo de los átomos y el de la información no son lo mismo, la regulación tampoco puede hacer lo mismo. Sin embargo, los jueces hacen interpretaciones de este tipo para permitir la evolución, el avance y crecimiento de los pueblos, caso similar es el Americano con la aplicación del fair use, y los concepto desarrollados como el transformative use en el caso Google Boooks y el de facilidad esencial en Maguill.
Todo esto responde a un tiempo en particular y así como el concepto de innovación antes se refería a máquinas, invenciones físicas, ahora está ligado a los intangibles, también los conceptos de comunicación pública, como las excepciones y limitaciones a los derechos de autor van a cambiar, puede que el sistema del fair use sea mejor por ser más flexible y permitir el desarrollo y la innovación que son los que traen riqueza a las naciones, o por el contrario lo sea el de excepciones y limitaciones con interpretación restrictiva, pues se erige como más proteccionista desde la perspectiva de los autores y busca premiar el esfuerzo intelectual, esto, de igual manera, para incentivar el desarrollo y la innovación .
La finalidad de los dos sistemas es la misma, incentivar I+D, no se trata de elegir el más eficiente, sino de reconocer que en ambos se están haciendo esfuerzos para que las normas de Propiedad Intelectual no sean un obstáculo en el desarrollo de nuevas tecnologías, pues precisamente esto iría en contra del espíritu mismo de estas leyes, concebidas para proteger las creaciones del intelecto e incentivar su creación.
Mientras la normativa se adapte a la nueva realidad van a haber incongruencias, inconsistencias e incluso injusticias, pues como vemos la línea sentada es proteger el interés común, en muchos casos en detrimento de los titulares de derechos de PI, pero estos últimos no son absolutos y deben equilibrarse como lo plantea Jhon Rawls “Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compartible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás”[2], de manera que los derechos de exclusiva tendrán que ceder en pro del desarrollo y el beneficio común.
En todo caso, es importante poner de presente que como se dijo en el caso BETAMAX la tecnología en sí misma es neutral, ni buena ni mala, en este sentido no se deber limitar el desarrollo tecnológico, pero si establecerse lineamientos para la utilización de las nuevas tecnologías, y especialmente aquellas que tienden a facilitar la violación de derechos de PI, de suerte que se pueda hallar un equilibrio entre el respeto de los derechos de autores e inventores y el beneficio social otorgado a las personas con dichas tecnologías emergentes y no desestimular la actividad creativa ni de los unos ni de los otros, es decir ni la de los autores e inventores que ven vulnerados sus derechos ni la de los creadores de las nuevas tecnologías, pues la prosperidad de las naciones va de la mano con el desarrollo e innovación.
En conclusión, el caso Svensson es un caso líder, comoquiera da luz sobre la problemática planteada por los enlaces que redireccionan a páginas con contenidos protegidos por el derecho de autor, aunque puede ser desafortunada la interpretación del Tribunal en el sentido de imponer cargas al titular del derecho, como la de implementar medidas tecnológicas de protección sobre su obra en la red para ejercer la prerrogativa de prohibir la comunicación pública, igualmente, el concepto de público nuevo se convierte en un punto de referencia para analizar casos similares, donde la puesta a disposición de la obra debe ser frente a un conglomerado diferente al originalmente considerado por el autor, y esto en la red se da básicamente en virtud de las barreras tecnológicas.
En todo caso, este tipo de consideraciones se hacen en el marco de adaptación de las normas de Propiedad Intelectual a una realidad digital para permitir el avance de la sociedad, en busca de un equilibrio entre los derechos de unos y otros, donde el derecho de PI debe conservar su finalidad de incentivo a la actividad inventiva en beneficio de las naciones y sus habitantes.
[1] SOFÍA RODRÍGUEZ MORENO. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2004, pág. 48.
[2] JHON RAWLS. A Theory of Justice, citado por CARLOS GAVIRIA DIAZ, Corte Constitucional de la República de Colombia. Sentencia C-221 del 5 demayo de 1994.
