15 August, 2022 Revista Digital sobre Patentes, Marcas y Propiedad Intelectual

¿EMPRENDER COMO PERSONA FÍSICA O COMO PERSONA “MORAL”?

Autor: EFRAÍN HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Abogado litigante y asesor jurídico. Director de la firma H&Go Abogados en Guanajuato, especializada en Propiedad Intelectual y Derecho Corporativo. Presidente del Comité de Propiedad Intelectual, Capítulo Bajío, de la Academia Mexicana de Derecho Informático y Vicepresidente de la sección Querétaro de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa. Contacto: [email protected] 

Una vez que el proyecto de un emprendedor ha sido materialmente iniciado y ofrecidos en el comercio los bienes y servicios objeto del proyecto, una de las mayores dudas de índole legal es la relacionada en la forma legal de operar en la comercialización de esos bienes o servicios, y aún más cuando se trata de un equipo de dos o mas emprendedores.

La mayoría de los emprendedores han oído hablar de las famosas “persona física con actividad empresarial”, “las sociedades anónimas”, “las sociedades de responsabilidad limitada”, posiblemente “las sociedades por acciones simplificadas”, “sociedades civiles” “sociedades anónimas promotoras de inversión”, entre otras, sin tener la certeza de a qué se refiere cada una de esas figuras ni las diferencias concretas entre estas, y menos aún cuál de todas esas figuras es la que mejor se ajusta a sus necesidades en función del objeto o de la naturaleza del proyecto de emprendimiento.  

Es muy conveniente que el emprendedor con su proyecto ya en marcha, tenga alguna formación aunque sea de manera general relacionada con estos tipos de figuras, para que cuando acudan con un fedatario público (notario o corredor público), puedan asimilar de mejor manera sus recomendaciones y comentarios y tener clara la razón por la que le recomienda un determinado tipo de sociedad.

No obstante, previo a acudir al fedatario público los emprendedores deben tener claro si en realidad necesitan “migrar” de ser persona física con actividad empresarial a una persona moral (persona jurídica), y tener muy claro las ventajas y desventajas que conlleva operar de una u otra forma. Debido a ello, en estas pequeñas líneas queremos explicar de una manera breve sus “pros” y los “contras” para que el emprendedor que lea estas líneas pueda tomar la mejor, aunque en todos los casos se recomienda acudir con un especialista en estos temas.

Emprendiendo como persona física.

Ventajas.

Sin ninguna duda esta es la forma más sencilla de comenzar un negocio de emprendimiento, no requiere gastos legales de inicio como notarios u otros gastos. Bajo esta modalidad literalmente podemos considerarnos “nuestro propio jefe”. Todas las utilidades las podemos disponer libremente con tal solo ir al banco, a diferencia de una persona moral que el flujo de dinero está controlado y se debe justificar cada gasto. Dependiendo de las actividades del proyecto de emprendimiento, se puede acceder al régimen de incorporación fiscal para obtener muy buenos beneficios fiscales en el pago de impuestos. Este último podría ser una de las mayores razones para permanecer operando como persona física.

Desventajas.

El tema de la responsabilidad es de gran relevancia para tomar una decisión. Al operar como persona física con actividad empresarial, somos responsables de forma directa ante cualquier contingencia legal, respondiendo hasta con nuestro patrimonio personal en caso de que el flujo de dinero del proyecto ya no sea suficiente para poder hacer frente a nuestras obligaciones, o sea, pagaríamos con nuestro automóvil, casa, muebles y demás bienes propios o ajenos a la empresa o proyecto.

Ante el fallecimiento del operador del proyecto, literalmente se termina su empresa, y es más complicado dar seguimiento o atención a los compromisos adquiridos en vida y reanudar las actividades por un tercero que lo releve.

Emprendiendo como persona “moral”.

Ventajas.

Sin duda, todos los socios en el proyecto de emprendimiento pueden sumar sus conocimientos y experiencia al proyecto. La idea es que esos conocimientos y experiencia aporten cosas para el desarrollo de la empresa, no que promuevan el estancamiento de ésta o compliquen su rumbo. Desde luego que entre todos los involucrados pueden reunir más capital para financiar los requerimientos del proyecto, y basta con incorporar a nuevos socios para aumentar el capital, si es que el nuevo socio comparte la visión y objeto de la empresa, lo cual no es tan sencillo de encontrar.

Como persona moral (persona jurídica) es más fácil poder obtener créditos o financiamientos, ya que el ente que los proveerá, contará con mayor certeza de que se trata de una empresa que cuenta con un capital fijo, con un domicilio establecido, con una responsabilidad compartida debido a los socios participantes, es decir, con elementos que le darán más confianza para financiarla. 

Un factor importante, aunque no precisamente correcto, es el que yo llamo “factor sicológico”, por el que es más difícil que una persona física “conquiste” a ciertos consumidores por ser una persona física; es decir, a la hora de promocionar un producto por parte de Juan N. y una persona moral con una marca y denominación social, es distinto el efecto que causa ante ciertos compradores, principalmente en empresas mediadas o grandes. 

Una de las razones de más peso para tomar la decisión de convertirse o constituirse como una persona moral, es la relacionada con contar en la empresa con la figura conocida como “velo corporativo”, que consiste es una especie de “protección” para limitar en ciertos casos la responsabilidad de cada uno de los socios, haciendo frente a esa responsabilidad para cumplir con sus obligaciones con cargo al patrimonio de la persona moral, y no con el patrimonio personal. La propia ley establece que los socios serán responsables hasta el monto representado en acciones de la empresa. Esta limitación de responsabilidad no precisamente aplica para todo tipo de acreedores, como por ejemplo ante las autoridades fiscales, pero es una buena vía para tratar de limitar la responsabilidad empresarial.

Desventajas.

El hecho de que las utilidades deban de repartirse entre todos los socios en función de lo establecido en su acta constitutiva, puede ser visto como una desventaja, por la razón de que no se tiene un control absoluto del flujo de recursos, ya que éstos deben repartirse entre todos los socios, con algunas excepciones que pueden ser previstas en su acta constitutiva.

Es muy cierto el dicho de que dos cabezas piensan mejor que una, pero tratándose de socios, esas dos o más cabezas que piensan diferente, pueden complicar las decisiones y el rumbo de la empresa. Se pueden crear problemas por incompatibilidad de visiones de los socios, hasta el caso de llegar a afectar las relaciones no solo de negocio, sino también las personales. Si duda este es un factor que habrá que sortear para dar un rumbo adecuado a la empresa y no caer al grado de tener un proyecto con gran potencial pero incapaz de crecer por problemas entre los socios.

Una alternativa para emprendedores que van solos en su proyecto.

Para un emprendedor que no cuenta con más socios, y que dado su crecimiento o debido a ciertas circunstancias (como conseguir financiamientos públicos), o por que así se lo exige un cliente generalmente grande, existen las relativamente nuevas Sociedades por Acciones Simplificadas, en las que se puede constituir una persona moral sin la necesidad de tener otros socios. Es muy común ver que alguna persona le pide de favor a otra ser su socio, con un número de acciones simbólico, solo para cubrir el requisito legal de que la sociedad tenga más de un socio, lo que conocemos como “prestanombres”. Esto no es nada recomendable, pues comprometemos legal, fiscal y contablemente a esos “socios”.  Así, una opción para constituir legalmente una empresa, puede ser este tipo de sociedad, la cual no tiene costo por ser el trámite de constitución 100% en línea y no se requiere de un notario público, pero que tiene los mismos efectos legales como si se constituyeran ante uno. 

Recomendaciones finales.

Para emprendimientos en los que existen más de dos personas involucradas directamente, lo correcto y recomendable es que se constituyan como persona moral, ya que eventualmente cuando tengan un mayor flujo de recursos y haya beneficios a repartir, se debe acreditar la procedencia de esos recursos y así evitar complicaciones de índole contable, fiscal, incluso penal, ya que se considera lavado de dinero al uso de recursos que aún proviniendo de actividades lícitas no pagaron impuestos y que posteriormente se integran al comercio formal; es decir, la legislación anti lavado de dinero no solo aplica para las actividades relacionadas con el secuestro, extorsión, narcotráfico, etcétera, sino que nos aplica a todos y cada uno de nosotros en función de nuestras actividades profesionales y comerciales. Recordemos que nuestras leyes imponen muchas restricciones al uso de dinero en efectivo para adquirir ciertos bienes o servicios, por lo que es indispensable acreditar la procedencia lícita del dinero para que lo podamos gastar sin problema.

Finalmente, para los casos de varios socios o involucrados en el proyecto, se recomienda ampliamente diseñar un acuerdo de socios, en el que se especifique el rol de cada uno de los involucrados, las obligaciones y derechos de cada uno, un esquema de resolución de conflictos y las penalizaciones en caso de incumplimientos, entre otros puntos importantes que determinen los socios. La descripción de las sanciones es básico, pues de lo contrario sería solo una exposición o carta de buenas intenciones.

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