24 May, 2022 Revista Digital sobre Patentes, Marcas y Propiedad Intelectual

Reserva de Derechos en Promociones Publicitarias

Por: Alberto Arenas Badillo/Indautor

Utilizando el mecanismo adecuado, cualquier persona puede promover de manera exclusiva sus productos y servicios ofreciendo a los consumidores ganancias que hasta el momento de su otorgamiento no se observaba en el mercado.

Para nosotros los amantes de la propiedad intelectual es sumamente gratificante ver cómo los derechos de autor día con día van ganando espacios en el incesante acontecer de la humanidad, desde aspectos netamente jurídicos como aquellos otros que van intrínsecamente ligados con otras materias, como podrían ser la economía, mercadotecnia y la industria turística. Dediquemos pues este espacio para comentar el singular binomio que existe entre el turismo y los derechos de autor.

Esta vez no platicaremos del sinfín de obras literarias y artísticas que podemos observar al arribar a cualquier puerto o aeropuerto en un periodo vacacional determinado, en el que los lugareños nos ofrecen el producto de su creatividad transformado en un souvenir, ni tampoco de las esculturas artesanales, pinturas y obras de arte aplicado que podemos encontrar en el mercado de artesanías del centro turístico al que hemos asistido, ni mucho menos de los derechos de autor y derechos conexos que convergen al escuchar al grupo musical que nos hechiza con su actuación al estar amenizando el restaurante en donde probamos los manjares típicos del lugar que visitamos. Situémonos en el momento previo en que planeamos estas vacaciones, ese momento en el que nos damos cuenta que necesitamos decidir a donde ir, reservar boletos de avión, hospedaje, alimentos y nos percatamos que existe gran cantidad de promotores de este tipo de servicios que nos hace difícil tomar la decisión de a quién acercarnos para tal fin, es ahí en donde quizá sin darnos cuenta nos vinculamos con las reservas de derechos en el género de promociones publicitarias.

Este tipo de reservas de derechos se encuentran reguladas en el Título VIII De los Registros de Derechos, en particular en el capítulo II De las Reservas de Derechos al Uso Exclusivo de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), las cuales podemos definir como:

“La facultad de usar y explotar en forma exclusiva títulos, nombres, denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas, o características de operación originales aplicados, de acuerdo con su naturaleza, a alguno de los siguientes géneros: publicaciones periódicas; difusiones periódicas; personajes humanos de caracterización, o ficticios o simbólicos; personas o grupos dedicados a actividades artísticas, y a promociones publicitarias”. Estas últimas, se refiere a aquellas que “contemplan un mecanismo novedoso y sin protección tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio; se exceptúa el caso de los anuncios comerciales”.

De acuerdo al concepto anterior, el titular de una reserva de derechos al uso exclusivo para promociones publicitarias adquiere el derecho de explotar de manera exclusiva la reserva de derechos que ampara el certificado respectivo, es decir, cuenta con la protección de las invenciones propias, únicas y auténticas, que adhieren la suma del intelecto de su autor, que es el elemento intangible salvaguardado por los derechos de propiedad intelectual; resultando ser que dichos mecanismos de promociones publicitarias buscan tener de una manera exclusiva y original la posibilidad de ofertar o dar a conocer sus productos y/o servicios, dando a todo consumidor una prerrogativa o ganancia que hasta el momento de su otorgamiento no se observaba en el mercado. Sin dejar de tener en cuenta que no se otorga protección alguna a los productos o servicios, esta tutela se confiere al procedimiento por el cual se publicitan.

LOS ELEMENTOS QUE DEBE CONTENER TODA PROMOCIÓN PUBLICITARIA SON LOS SIGUIENTES:

Ser un mecanismo novedoso y sin protección: lleva aparejada la implicación de que trate de un procedimiento publicitario o una forma de publicidad que no se había considerado en un entorno determinado, o bien que añade ciertas cualidades innovadoras que no se había previsto con anterioridad, dándole cierta novedad al mismo. Y por último, que no haya sido objeto de otra reserva previa.

Promover y ofertar un bien o un servicio: como requisito de existencia está el que deba ser tendiente a impulsar y ofrecer en el comercio la venta, uso o goce de productos o servicios.

Contar con un incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio: este mecanismo debe llevar inherentemente una ganancia adicional al producto o servicio mismo que se oferta, es decir, debe tener un “plus” independiente al producto o servicio que se promueve.

Tener condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio: además se circunscriben estas condiciones a un ámbito de competitividad más provechosas que las que se pueden observar normalmente en el mercado.

Al ser una figura tan especial nuestra legislación le confiere ciertas características que la diferencian de los otros géneros, entre ellas se destacan que no son renovables, es decir, una vez agotada la vigencia de cinco años que se menciona en el artículo 190 de la LFDA está pasa al dominio público en términos del primer párrafo del artículo 191 del mismo ordenamiento, lo que implica que cualquier persona pueda hacer uso de la reserva sin limitación alguna. Otra distinción se encuentra en el plazo de respuesta que debe observar el Instituto Nacional del Derecho de Autor (Indautor) una vez presentada la solicitud de dictamen previo o de reserva, en el que tiene 30 días para analizar si dicha solicitud reúne los requisitos de forma y de fondo que exige la Ley, y no 15 días como en el resto de las reservas.

En la vía administrativa el titular de una reserva de derechos puede iniciar una infracción en materia de comercio en el caso de que otra persona use o explote con fines de lucro directo o indirecto dicha reserva o las características de operación de la misma sin su autorización, la sanción a imponer oscila entre 5 mil a 10 mil días de salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, procedimiento administrativo sustanciado por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), según los artículos 231 fracción VII y 232 fracción I de la LFDA.

La propia ley autoral establece diversos mecanismos para llevar a cabo la impugnación de una reserva de derechos previamente otorgada, las casuales para solicitar la nulidad según su artículo 183 son: Que sean iguales o semejantes en grado de confusión con otra previamente otorgada o en trámite; que hayan sido declarados con falsedad los datos que, de acuerdo con el Reglamento de la LFDA, sean esenciales para su otorgamiento; que se demuestre tener un mejor derecho por un uso anterior, constante e ininterrumpido en México, a la fecha del otorgamiento de la reserva, o que se hayan otorgado en contravención a las disposiciones de este capítulo II del Título VIII de la LFDA.

Procederá la cancelación de una reserva cuando el solicitante hubiere actuado de mala fe en perjuicio de tercero, o con violación a una obligación legal o contractual; se haya declarado la nulidad de una reserva; por contravenir lo dispuesto por el artículo 179 de la LFDA, se cause confusión con otra que se encuentre protegida; sea solicitada por el titular de dicha reserva, o sea ordenado mediante resolución firme de autoridad competente (Artículo 184).

Siendo así que en la próxima ocasión en la planeemos nuestras vacaciones y nos encontremos una propaganda que contemple un mecanismo novedoso y sin protección tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio, quizá estaremos al frente de una reserva de derechos al uso exclusivo y nos encontraremos inmersos una vez más en el fascinante mundo del derecho de autor.

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